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行業研究報告

【德邦證券】以公用事業單位收費權為例 探析資產證券化業務中的基礎資產確權問題
時間: 2020-09-10

  引言

  從一個資產證券化項目的方案設計、盡職調查到質控內核、法律意見,再到監管要求、投資者關切等都會經常提及“確權”這個詞匯,都會圍繞基礎資產確權這個問題展開論證,那么何謂確權?如何確權?確權與否的法律后果如何?值得深入探析,而公用事業單位收費權(以下簡稱收費權)是基礎資產中有別于傳統債權、收益權,并相對具有特殊性的資產類別,所以本文擬以兩者的切合來探析基礎資產的確權問題。

  一、公用事業單位收費權的法律特征

  1、收費權是一種基于特許經營權的未來債權

  資產證券化的法律本質就是將現時債權或未來債權以結構化的方式進行證券化后轉讓給資亚博ag官网場投資者,所以證券化的起點在于可證券化的資產(即“基礎資產”)的選擇。公用事業單位收費權作為基礎資產,與傳統的貸款債權、租賃債權、應收賬款等現時債權相比具有其獨特性,公用事業單位收費權是指根據行政主管部門對特定公用事業單位經營的授權(即“特許經營權”),公用事業單位在提供公共服務過程中依法享有的就特定基礎設施或者公共服務收取費用的權利,通常包括供應水、電、氣、暖以及基于能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等的收費權。在這一類收費權資產證券化中,基礎資產通常為未來特定期限內收費權所對應的債權,而這種權利在專項計劃基準日或設立日均未現實產生,且公用事業單位尚未提供實質的公共服務,因此在其法律性質上區別于權利方已經履行完核心義務的現時債權,公用事業單位收費權是一種未來債權。

  2、收費權是一種具有公共性的未來應收賬款債權

  根據《應收賬款質押登記辦法》第二條,應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權,包括現有的和未來的金錢債權。該條款同時列舉了應收賬款的種類,其中包括供應水、電、氣、暖所產生的未來金錢債權以及基于能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目所產生的未來應收賬款。此外,在司法實踐中,有一些法院以判例的形式認可了收費權的未來應收賬款債權屬性。如在《最高人民法院關于發布第11批指導性案例》中的福州海峽銀行福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案,法院認為污水處理費是將來金錢債權,其行使期間及收益金額均可確定,屬于確定的財產權利,因提供污水處理服務而產生的將來金錢債權,依其性質可納入依法可出質的“應收賬款”范疇。(參見福州市中級人民法院[2012]榕民初字第661號民事判決書)。因此,公用事業單位收費權是一種未來應收賬款債權。

  3、收費權在資產證券化中的法律特殊性

  為滿足資產證券化中風險隔離的要求,基礎資產應當真實出售給予專項計劃,因此,在資產證券化項目中收費權應當滿足可轉讓性的要求。根據《市政公用事業單位特許經營管理辦法》第18條的規定,“未經主管部門同意不得擅自轉讓特許經營權”,即特許經營權的轉讓受到嚴格限制,但收費權是基于特許經營權衍生出的因提供公共服務而形成的要求義務人付款的權利,而非特許經營權本身,目前的共識是收費權可以進行單獨轉讓的。但考慮到特許經營權具有一定外部性,在盡調和確權過程中,需要根據《合同法》第79條的規定審查其是否具有轉讓禁止或限制,尤其需要關注公用事業單位與行政機關的特許經營協議中關于轉讓的相關約定,以及當地行政主管部門的規章制度的相關規定。如果發現擬進行證券化的收費權存在不可轉讓的情形,需要取得另行合意或相應行政主管部門的專門許可。

  我們知道,在收費權作為基礎資產轉讓時,原始權益人提供的公共產品或服務尚未實施,底層用戶享有對該等收費的抗辯權,由于不存在已有債權債務關系,一旦出現現金流終止、挪用、侵占等風險事件,無法通過法律手段向下追索,且現金流本身具有相對不確定性,正是由于這種特性,一般收費權證券化項目中需要加入差額補足、必備金額、回售與贖回等交易機制。另外,根據《合同法》等相關法律規定,債權轉讓需通知債務人后方能對債務人生效,由于多數債務人具有不特定性和公眾性,實踐操作中難以將收費權轉讓事項通知債務人并進行收款賬戶變更,所以一般不設置轉讓通知、權利完善機制,而是通過原始權益人作為資產服務機構履行服務職能,并加入特定主體信用進行緩釋。

  二、公用事業單位收費權基礎資產的確權及法律風險分析

  所謂基礎資產確權,筆者理解主要包括三個層面,一是確認基礎資產權屬明晰,真實合法、無瑕疵、無權利負擔(或能在一定條件下解除)地歸屬原始權益人所有,二是確認基礎資產依法依約可轉讓給專項計劃,即基礎資產具有可轉讓性及轉讓合法性,三是確認專項計劃取得基礎資產,且專項計劃能夠有保障地獲取對應現金流,能夠合法地對抗債務人、第三人,實現風險隔離。具體到公用事業單位收費權,概括起來基礎資產確權的法律關注點如下:

  1、原始權益人應具有特許經營資質和運營資質

  基于為社會提供公共產品或服務的特殊性,公用事業單位應當取得相應基礎資產相關的特許經營資質和運營資質,需要具體核查特許經營資質的頒發部門、期限以及相應的特許經營范圍等,如存在該等情形的瑕疵,則需要在項目開展前,與相關行政主管部門協調出具確認文件。原始權益人除應具備特許經營資質外,還應具備相應運營資質,如供水項目應具備《城市供水許可證》、《衛生許可證》、《取水許可證》及《排污許可證》等,供氣或供熱項目應具備《燃氣經營許可證》或《供熱企業經營許可證》,交通運輸項目應具備《車輛運營證》、《道路運輸經營許可證》、《城市客運經營許可證》等。

  2、收費權及對應的基礎設施資產權屬明確,無權利負擔

  基礎資產應當是原始權益人依照法律真實合法享有的財產,有明確的法律依據,這是基本的要求,也是資產證券化的基礎。其次,收費權以及收費權賴以存在的基礎設施或設備工具等原則上應不附帶抵押、質押等擔保負擔及其他權利限制,或者能夠通過相關安排解除擔保負擔和權利限制,即我們通常所說的為“干凈”資產。在具體項目的操作中,作為基礎資產的收費權應當為“干凈”資產,而收費權對應的相關資產通常會存在一定的抵質押擔保或售后回租等情況,對于諸如管網、設備、道路等基礎設施或工具設備等的權利限制范圍、比例以及風險緩釋措施的標準,沒有統一口徑,需要管理人、律所、評級等中介機構充分論證這種限制或負擔是否會影響原始權益人持續提供公共產品或服務的能力,以及發生相關資產因被執行或被主張權利時的緩釋與應對措施。

鑒于收費權的特殊性,原始權益人所提供的公共服務收費價格的確定需相關行政部門核定,在具體項目的盡調和確權實踐中,應關注并論證公用事業單位公共服務定價機制及合法合規性。另外,政府補貼是否能入池和收支兩條線管理機制對收費權的影響也是此類項目證券化過程中需要關注和論證的兩個方面。

  3、收費權基礎資產證券化的法律風險分析及應對

  從法律分析的角度,包括收費權在內的證券化是一個資產轉讓的過程,也就是一個主要受《合同法》規制的資產買賣行為,那么合同標的、適格性、標的外延和內涵、支付對價、資產交割、權利登記、真實出售的效果、外部對抗性等都是重要的法律風險分析要點。

  我們知道,在資產證券化文件中《計劃說明書》、《標準條款》等對基礎資產及交易安排做了詳細的約定和披露,但作為與原始權益人直接簽署的《資產買賣協議》相對較為簡單,通常僅在《資產買賣協議》中引用相關定義或條款,作為買方的原始權益人并未直接在《計劃說明書》、《標準條款》簽署、蓋章,這就為發生糾紛時,原始權益人的抗辯帶來較大空間,不利于專項計劃的權利保護,建議安排原始權益人、擔保人或相關核心義務主體單獨簽署認可《計劃說明書》、《標準條款》的法律效力,并在上述文件上蓋章。

  確權過程中,在排除了收費權的不可轉讓性后,應當在交易文件中明確界定轉讓標的收費權的具體內容,具體附屬擔保權益、是否包含政府補貼、轉移支付等具體情形,如果對收費權的外延和內涵約定不明,就可能導致專項計劃權益難以得到全面的保護。基礎資產買賣價款的合理性和公允性及支付不當的法律風險也是需要評估和考慮的重要方面。如前面的分析,收益權是一種未來應收賬款債權,所以在操作層面上,專項計劃在設立時應在人民銀行應收賬款登記系統進行應收賬款轉讓登記,注意是對標的收益權進行轉讓登記而非質押登記,同時可以對收益權相關基礎設施或工具設備資產進行抵質押登記,如果存在相關資產未進行抵質押登記或存在權利負擔的應進行披露說明并設置相應風險緩釋措施。在司法實踐中,“平安凱迪電力上網收費權資產支持專項計劃”由于同時對標的收費權進行了轉讓登記和質押登記,導致一定程度上的法律關系混亂,項目實踐中,應在厘清法律關系的基礎上進行產品設計和交易安排。

  在人民銀行應收賬款登記系統進行了轉讓登記是否就實現了基礎資產的完整交割,實現真實出售,達到破產隔離的法律效果,這是一個值得深入探析的議題。一項財產性權利的變動需要履行法定的程序,才能發生轉讓的法律效果。根據《合同法》第八十條的規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。資產證券化的業務規則也明確規定,法律法規規定基礎資產轉讓應當辦理批準、登記手續的,應當依法辦理。法律法規沒有要求辦理登記或者暫時不具備辦理登記條件的,管理人應當采取有效措施,維護基礎資產安全。基礎資產為債權的,應當按照有關法律規定將債權轉讓事項通知債務人。因為人民銀行的應收賬款登記系統是依據《擔保法》第228條的規定為應收賬款質押登記而設立,并非為《合同法》中的債權轉讓而設立,因此該轉讓登記不具備對抗第三人的效力,并未達成債僅轉讓通知的法律效力。對此,在相關法律層面的規則沒有補充完善之前,建議項目層面加強對現金流回款路徑方面的把控,設置監管賬戶,減少轉付環節,提高轉付頻率等,防范挪用、混同以及第三人抗辯。

  結語

  由此及彼,公用事業單位收費權證券化及貸款債權、租賃債權、保理債權、不動產權益等證券化項目的確權問題,均有其共通之處,基礎資產的確權是資產的“真實出售”、“風險隔離”的前提和基礎,資產證券化的參與人都應充分論證和調查基礎資產本身的法律特征、權利屬性、轉讓效力、資產交割和登記、現金流歸集和監管等,并能夠在資產證券化文件中對基礎資產狀況進行信息披露和風險揭示,相應設置有針對性的緩釋措施或增信手段,以保障資產證券化項目的安全性、合法合規性。

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